Quando il contenzioso diventa una scelta (e non un incidente)

Perché molte cause nascono prima del contratto, e come trasformare un problema in un’opportunità

Il contenzioso non è sempre un incidente.

Abbiamo visto come alla base di molte controversie non ci siano comportamenti scorretti, piuttosto contratti che non hanno previsto in modo corretto la gestione delle tensioni interne al rapporto tra le parti.

Ambiguità non risolte, vuoti lasciati aperti, aspettative diverse mai allineate, definizione di quelli che sembrano dettagli rinviata ad un secondo momento: sono situazioni che si presentano spesso, rispetto alle quali si può (si deve) agire in due modi.

Il primo è quello che abbiamo trattato nella serie di questi articoli sul contenuto dei contratti: intervenire per una manutenzione, o una ristrutturazione, degli accordi, tenendo conto della situazione economica ed organizzativa dell’impresa, del contesto, della situazione del partner.

Il secondo è utilizzare la crisi, il precontenzioso, il momento di tensione, quando conviene, per un contropiede, per un’azione decisa che sposti l’orizzonte a una distanza più favorevole per l’impresa.

Scacco.

Quando il contratto non chiarisce cosa succede “se…”, la lite è spesso una conseguenza, non una sorpresa.

Di fronte a un problema latente (una frizione, un’area grigia, un disequilibrio) l’impresa ha sempre due possibilità: restare passiva oppure adottare un approccio proattivo, riconoscendo che il problema esiste già, anche se non ha ancora preso forma.

Il primo passo proattivo è analitico: significa chiedersi dove il contratto tace, dove è ambiguo, dove rinvia a prassi non formalizzate, dove presuppone comportamenti che non sono più scontati, non per attribuire colpe, ma per capire dove il conflitto può nascere.

Una volta individuate queste “grandezze”, va fatta un’analisi ulteriore: proporre al cliente, al fornitore, al partner, in modo trasparente una “sistemazione” concordata, oppure azionare la leva del contrasto, e predisporsi ad un atteggiamento più aggressivo?

La seconda opzione va esercitata con grande prudenza, preferibilmente muovendo, come negli scacchi, pezzi sacrificabili, senza impegnare subito le torri e, soprattutto, la regina: non c’è niente di male, però, nell’approfittare di una situazione per reclamare, in modo legittimo e consapevole, un diritto, tenendo presente che non necessariamente si deve andare fino in fondo, in questa partita a scacchi.

Asimmetrico, asincrono.

Ogni manchevolezza contrattuale genera rischi, ma spesso anche opportunità, e soprattutto li genera in modo asimmetrico e asincrono.

Capire questa asimmetria e questa asincronia è essenziale per decidere se il rapporto è ancora sostenibile e a quali condizioni.

Quando rischi e opportunità sono troppo sbilanciati, una parte tende a forzare e l’altra a resistere, e il contratto diventa un terreno di attrito, non di cooperazione.  Spesso si resta in questa condizione per troppo tempo, a volte per necessità, a volte per pigrizia, nella maggior parte dei casi per assenza di una consapevolezza sufficiente.

In questi casi la rinegoziazione non è una resa, ma uno strumento per rendere il rapporto più stabile, anche se diverso da prima: al tempo stesso, però, essere proattivi non significa evitare sempre il contenzioso

Significa, piuttosto, prepararlo, se diventa necessario (o opportuno): scegliere il momento, scegliere il campo, sapere quali carte si hanno.

Significa predisporre un piano, le risorse necessarie, gli obiettivi, ed agire di conseguenza, in modo coerente, fino al raggiungimento degli obiettivi stessi.

Le dimensioni contano.

Quanto abbiamo detto va calato all’interno del “campo di gioco”, perché non c’è niente di peggio che iniziare un processo di ridiscussione, sia attraverso un’offerta che attraverso una pretesa, e poi trovarsi a metà del guado avendo finito le energie, e senza saper nuotare.

La funzione legale deve fornire informazioni ed input precisi, cooperare col il business per preparare una mappa nel modo migliore, cosicché non ci si debba trovare ad “inventare” nuove soluzioni perché non si erano considerate le opzioni.

Vanno considerate la forza delle due parti (contrattuale, commerciale, finanziaria), l’intima necessità cui risponde l’oggetto contrattuale (economica, strategica per una o tutte e due le parti, legata al core business), la sostituibilità del contratto stesso (nel breve e nel medio periodo), l’impatto delle diseconomicità presenti, o temute, e quello delle possibili soluzioni.

Le dimensioni, dei soggetti, del contratto, dei problemi, contano perché influiscono sulle risorse necessarie per il compimento di un piano.

Partire (e non morire).

A seconda dell’attività dell’azienda, queste pratiche revisionali potrebbero avere senso su cluster di contratti, su una filiera dell’attività, concentrandosi sui clienti o sui supplier, o a volte facendo cherry picking secondo una regola paretiana, scegliendo di intervenire su quella porzione minoritaria che porta all’impresa la maggior parte del margine (o del fatturato, perché entrambi hanno un senso e un ruolo).

Una volta partiti, non bisogna voltarsi indietro e non bisogna tentennare, per il semplice motivo che essere colti nel momento in cui si è abbandonata una posizione (magari precaria, magari sfavorevole, ma relativamente sicura) e non se ne è raggiunta una prefissata, significa nella maggior parte dei casi veder affondare la propria barca.

Come regola generale, è bene muoversi verso un nuovo desiderato obiettivo, non solo via da una posizione che non ci soddisfa, e questo perché navigare a vista espone le aziende a rischi non gestiti, e ad imprevisti che possono facilmente vanificare la bontà di qualsiasi obiettivo.

Il nucleo da non perdere.

 Il contenzioso non è sempre il segno che qualcosa è andato storto: a volte è il segno che qualcosa non è stato governato per tempo. Trasformare un problema in un’opportunità significa leggere i segnali prima che diventino cause, usare il diritto come strumento di decisione e scegliere tempi, modi e obiettivi. È qui che il contenzioso smette di essere un’emergenza e diventa una funzione in grado di incidere positivamente sui conti aziendali.